Tratado Relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre EE. UU. y Uruguay.

 Cuando la  mojarrita  pactó con el tiburón

 Lic. Miguel A. Cabrera

El Acuerdo sobre inversiones entre Finlandia y Uruguay (ver Sol y Luna Nº 92) consta de 2.994 palabras mientras que la redacción del Tratado sobre Inversiones con EE.UU. necesitó de 23.245 palabras, es decir, 7.76 veces más de palabras. No se sabe si admirar más el poder de síntesis de los finlandeses o la necesidad de palabras que tiene EE.UU. para enmascarar su dominio imperial. En esta primera nota sobre el Tratado abordaremos solo algunas de sus múltiples implicancias. Ratificado por el Parlamento la ciudadanía uruguaya debe aún discutirlo.

Se trata de un Tratado de Inversiones y no de Libre Comercio

Esta observación obvia parece no serlo tanto cuando oímos los argumentos de quienes apoyan este Tratado. En efecto, un argumento reiterado para apoyar este Tratado es la venta de carnes a EE.UU. Por ejemplo, José Mujica, Ministro de Agricultura, en una conferencia de prensa del día 20-12-05 dijo "Yo quisiera seguirle vendiendo, porque si no le vendo la carne a Estados Unidos me pierdo en un año 150 millones de dólares". 
Este argumento tan repetido parece implicar el siguiente raciocinio: si yo no le firmo el Tratado, EE.UU. no me compra más carne. La ingenuidad de esta argumentación parece no darse cuenta de la consecuencia inversa: si ya le firmamos el Acuerdo, EE. UU. ya no se sentirá obligado a comprarnos más carne, porque ya ha logrado lo que quería.

La operación de compra y venta de carne es una operación comercial y no política. Cuando deje de ser negocio para los compradores, no comprarán más carne. Los que compran carne son comerciantes y no políticos. Si actualmente hay negociantes norteamericanos que compran carne en el mercado uruguayo es porque es negocio para ellos. Cuando deje de serlo, dejarán de comprar, con o sin Tratado de inversiones.

Es interesante saber que encontramos esa argumentación en la página Web de la Embajada de los EE.UU. del día 25-10-04. Ese día, el Representante Adjunto de Comercio de los EE.UU. Peter F. Allgeier y el Ministro de Economía y Finanzas de Uruguay, Ec. Isaac Alfil firmaron el Tratado de Inversión. Ese día la Embajada publica junto con los discursos de Allgeier, Alfil y del Pres. Jorge Batlle, una crónica sobre el Tratado y sus antecedentes. Es allí donde ya se hace mención a los "256 millones de dólares que Uruguay exportó en 2003 a EE.UU. en carne, cueros y pieles, productos lácteos, huevos, miel, pescado y mariscos." Como así mismo a los 326 millones de dólares que EE.UU. exportó en ese mismo año a Uruguay. El diplomático norteamericano dirá que "este acuerdo fortalecerá nuestra relación económica con Uruguay, fomentando el comercio en ambos sentidos".

El Tratado de Inversiones entonces no es un Tratado de Libre Comercio, aunque el Ministro Astori ya nos ha amenazado que va a firmar uno en este año 2006. Esto no quita que estos Tratados de Inversión tengan también un carácter político en el sentido de formar parte de la política imperial de EE.UU. como lo expresa esa crónica de la Embajada al decir que "actualmente, EE.UU. tiene en vigor 39 Tratados Bilaterales de Inversión, otorgando protección a miles de firmas estadounidenses y sus inversores."

Un Tratado "Bilateral" firmado entre el tiburón y la mojarrita

Como muy bien lo dice la crónica de la Embajada Norteamericana la finalidad de estos Tratados "bilaterales" es otorgar "protección a miles de firmas estadounidenses y sus inversores." Parecería que la virtud del tiburón además de ser pragmático es llamar las cosas por su nombre, mientras la mojarrita además de ser arrogante y orgullosa aparece por momentos muy tonta.

Ya veíamos en el comentario sobre el Acuerdo con Finlandia -también de inversiones y por supuesto bilateral aunque esta palabrita no aparezca en el nombre del Acuerdo- lo ridículo de hablar de inversiones uruguayas en Finlandia del mismo modo como hablamos de inversiones finlandesas en el Uruguay. Pero a los tiburones les sirve y mucho hablar de esta manera. Lo que hagan las mojarritas es cuestión de ellas. 

Por esta susodicha "bilateralidad" el texto del Tratado parece a veces un trabalenguas con esto de "cada Parte otorgará a los inversores de la otra Parte un trato no menos favorables que (…) a los inversores de cualquier país que no sea Parte…" (Art.4.1)

En este comentario inicial intentaré ser pragmático como el tiburón y no entreverarme con el lenguaje de las "Partes". Otra observación preliminar tiene que recalcar la extensión de este texto, su complejidad, lleno de expresiones ambiguas y vericuetos de todo tipo. En comparación con este, el lenguaje del Acuerdo con Finlandia aparece transparente como el agua. Guillermo Chifflet llama al Tratado de "extenso, difuso en su redacción, complicado en su texto lo que puede dar lugar a controversias" (04.11-05). En un informe a la Mesa Política del Frente Amplio del 7-12-05 el Dr. Helios Sarthou dice: "Deliberadamente este tratado tiene institutos y terminología ambiguos, que puede dar lugar a reiterados conflictos de interpretación. (…) Son ejemplos de esa ambigüedad y de la interpretación subjetiva que implican, entre otros términos, "trato equitativo y justo a la inversión", "marco estable a las inversiones", "expectativa de obtener ganancias y utilidades como inversor" etc. EE.UU. promueve deliberadamente estos conflictos de interpretación, que serán elucidados en tribunales de arbitraje donde ellos son señores, como veremos más adelante en este artículo..

Uruguay asegura a los inversores norteamericanos un trato no menos favorable al que otorga a los inversores nacionales o a inversores de cualquier otro país

Los artículos 3 y 4 definen -esta vez con claridad meridiana y lenguaje conciso- las disposiciones claves del Tratado. Literalmente: el Gobierno uruguayo otorgará a los inversores norteamericanos "un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversores en lo que refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio". Como se puede apreciar el tiburón es por momentos un animal muy meticuloso, no deja nada al acaso. (Art. 3). El Art.4 extiende este trato no menos favorable en relación a inversores de cualquier otro país. 

En ambos artículos se especifica en inciso aparte que estos beneficios se extienden también a las inversiones norteamericanas ya realizadas en el Uruguay en el momento de firmar este Tratado. En el lenguaje del Tratado estas inversiones son llamadas "inversiones cubiertas". Por ejemplo, las inversiones de Palmolive, Kolynos, Ford, Chevrolet, Weyerheuser (la transnacional forestal) etc. ya existentes en el Uruguay, siempre que sean consideradas inversiones estadounidenses. Es decir, el Tratado protege a las inversiones ya realizadas aunque no se haga ninguna nueva. . 

En el lenguaje del tiburón esto se llama asegurar "a los inversores un trato equitativo", como dijo el Embajador Allgeier en el documento arriba citado. Careceríamos de toda imaginación si no nos diéramos cuenta de todas las implicancias contenidas en estas cláusulas. Los inversores uruguayos que producen la pasta dental GLEX deben ser tratados de igual manera que Colgate, por ejemplo, que puede gastar millones de dólares en publicidad. Es decir, nunca un país puede desarrollar su propia industria si no es con políticas estatales explícitas de ayuda. Esto lo han hecho siempre por igual ingleses y norteamericanos, y no lo van a dejar de hacer. Lo que no aparece en estos Tratados es justamente esta diferencia, ellos tienen su industria desarrollada mientras Uruguay debería comenzar a construirla. Tratar de igual manera a desiguales se llama en estos tratados imperiales otorgar un "trato equitativo".

En pocas palabras, con estos Tratados Uruguay renuncia para siempre desarrollar su propia industria y apoyar a sus propios inversores. En la ley del libre mercado el tiburón se come a los peces chicos. La paradoja uruguaya es que allí donde todavía no teníamos tiburones los estamos llamando a los gritos para que vengan y se instalen. Otorgándoles -como uruguayos bien nacidos- el trato más equitativo y justo posible. Así está establecido en el Art. 5: Uruguay "otorgará a las inversiones cubiertas (norteamericanas) un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas".

Leamos bien, el Tratado no habla de "acorde con el derecho nacional consuetudinario" sino con el "derecho internacional", donde Uruguay no toca pito. Y a pesar de esto les prometemos a los pobres inversores norteamericanos no solo "trato justo y equitativo" sino "protección y seguridad plenas". Esto último haría temblar a cualquier oriental -tal vez no a cualquier uruguayo- sabiendo de sobra la arbitrariedad norteamericana cuando habla de protección y seguridad. 

Uruguay no podrá expropiar ni nacionalizar inversiones norteamericanas 

Si Ustedes, lectores, leen este Artículo 6, me podrán decir con razón que el texto no dice eso. Veamos lo que dice el texto: Uruguay "no expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta (norteamericana), directa ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización ('expropiación') salvo que " 

Veamos la sutileza del texto. Habla de expropiación directa pero también de expropiación indirecta. ¿Qué se entenderá por expropiación indirecta? El texto lo explica: aquella realizada "mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización". ¿Qué medidas podrán ser llamadas "equivalentes"? Bueno, aquí manda naturalmente la interpretación del más fuerte y el tiburón terminará comiéndose a la mojarrita.

Continuemos con la segunda parte del artículo 6: "salvo que a) por causa de utilidad pública; b) de manera no discriminatoria; c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; d) de conformidad con el debido proceso legal y con el Artículo 5", que habla de "trato justo y equitativo", de "protección y seguridad plenas", de acuerdo con "el derecho internacional consuetudinario", donde nunca se sabe a cabalidad cuáles son las normas existentes y cuáles de ellas son las que se aplican. 

¿Tenidas en cuenta todas estas condiciones piensa Usted, lector atento, que Uruguay podrá alguna vez expropiar o nacionalizar alguna inversión norteamericana? "¿Aún cuando esos inversionistas como Aguas de la Costa expropien a los uruguayos de mil maneras? ¿Podrá alguna vez Uruguay justificar una medida de expropiación argumentando que no está haciendo un trato discriminatorio? Por supuesto, los inversores norteamericanos afirmarán siempre que se trata de una medida discriminatoria.y llevarán al Uruguay a los tribunales internacionales. En esas circunstancias probablemente Uruguay ni siquiera pueda afrontar los gastos del proceso. Ejemplos de esto abundan en toda América Latina.

Controversias y sometimiento a Arbitraje

Los temas a los cuales nos hemos referido pertenecen a la Sección A del Tratado que comprende los 22 primeros artículos. La Sección B que comprende los artículos 23 al 36 trata sobre las controversias entre Estado Uruguayo y un inversor norteamericano. La Sección C de un solo artículo, el 37, trata sobre la solución de Controversias entre Estados. Aquí termina el cuerpo del Tratado al cual se le añaden 7 Anexos donde EE.UU. y Uruguay exponen acuerdos sobre puntos discutibles. Finalmente se añaden otros tres anexos sobre "medidas disconformes" mantenidas por Uruguay o EE.UU. y que explicita lo establecido en el Art. 14.

Este breve resumen de la estructura del texto nos muestra la extensión y complejidad del Tratado. Son 69 compactas páginas (en espacio sencillo, Times New Roman tamaño 12). Nos muestra también la manera superficial y manipuladora con que ha sido tratado 

En próximos artículos nos referiremos a otros puntos de la Sección A que no han sido tratados en esta nota. Ahora nos referiremos brevemente al tema crucial de las controversias. Un Tratado de este tipo parecería ser hecho para crear controversias. Entonces la manera de solucionar las controversias pasa a ser parte esencial del Tratado. Es aquí donde la mojarrita lleva todas de perder. Puede suceder que el estado uruguayo demande a un inversor norteamericano pero puede ser también que un inversor demande al Estado uruguayo. Es decir, el Uruguay en unos casos puede ser el demandado y en otros casos el demandante. 

La primera disposición, Art. 23, dice que "en caso de una controversia relativa a una inversión, el demandante y el demandado deben en primer lugar intentar solucionar la controversia mediante consultas y negociación, lo que podría incluir la aplicación de procedimientos con intervención de terceros de carácter no obligatorio". Esta disposición tiene un tono muy moderado y civilizado. Al fin se trata de "intentar" o iniciativas "de carácter no obligatorio".

El Artículo 24 dirá entonces: "En el caso que una parte contendiente considere que una controversia relativa a una inversión no puede ser resuelta por medio de consultas y negociación, el demandante podrá someter a arbitraje una reclamación, de conformidad con (las disposiciones de) esta Sección", que son detalladas a continuación. Darse cuenta de las consecuencias prácticas de este Artículo y los otros de esta Sección B no es tarea fácil porque una cosa es que el demandado sea el estado uruguayo y otra que sea el inversor norteamericano. Cada artículo supone entonces una doble lectura para comprender sus efectos prácticos.

En el caso del Art. 34, (b) que dice "el demandante (…) podrá someter a arbitraje una reclamación en razón de: (i) que el demandado ha violado: a) una obligación prevista por los Artículos 3 a 10; b) una autorización de inversión, o c) un acuerdo de inversión, y (ii) que la empresa ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación como consecuencia de la misma", está clarísimo que el demandante es el inversor norteamericano y el demandado el Estado uruguayo. 

¿Qué significa someter a arbitraje? Significa, por un lado, que la controversia pasa a un tribunal internacional, integrado por tres árbitros, uno "designado por cada una de las partes contendientes y el tercero, que será el árbitro presidente, designado por acuerdo entre las partes contendientes." (Art. 27) y, por otro lado, que el arbitraje se regirá por las Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del CIADI" (Art.24, 3) Esto dicho en grandes líneas porque esto se complementa con decenas de disposiciones que habría que leer con lupa. 

¿Qué es el CIADI? CIADI es la sigla de Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, que fue establecido por la llamada Convención del CIADI, Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965. Importa saber que en esa oportunidad Uruguay lo rechazó porque "el arbitraje aparece especialmente previsto en nuestra Carta Constitucional como procedimiento indicado para solucionar conflictos que surjan entre los Estados, pero no para la solución de diferencias entre el Estado y personas particulares". Además porque discrimina entre inversionistas extranjeros, que pueden acogerse al CIADI e inversionistas nacionales que no pueden hacerlo. Finalmente Uruguay adhirió a la Convención del CIADI por ley Nº 17.209 del 24 de setiembre de 1999. Esta ley es considerada por importantes juristas uruguayos como inconstitucional.

¿Qué más es el CIADI? El CIADI es una institución internacional de carácter privado y dependiente del Banco Mundial, creada para defender los intereses de los inversionistas extranjeros frente a estados nacionales. No trata disputas entre inversionistas, ni disputas en Estados. Su secretario general el Sr., Roberto Dañino fue ex vicepr3esidente del Banco Mundial y también Primer Ministro de Perú en 2001-2002, donde llevó a cabo una política privatizadora a ultranza. Es decir, el CIADI responde a los intereses del Banco Mundial y de las grandes transnacionales.

Uruguay por la firma de este Tratado renuncia entonces a su derecho constitucional de que las controversias con inversionistas extranjeros sean dirimidas por el Poder Judicial, constitucionalmente independiente de todo poder político. Por el contrario concede al inversor extranjero poder optar por la jurisdicción internacional. La soberanía nacional queda radicalmente cuestionada. (Nota: ver artículo, Orientales, la Patria o el CIADI, de Ramiro Chimuris, publicado en Siete sobre siete, el 5-09-05, pp. 4-7)

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